浅析我国取保候审制度在司法实践中的适用问题
唐福刚 王勇
摘要：取保候审作为一项非羁押性的强制措施，在保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，减轻羁押场所压力，减少国家开支和保证刑事诉讼顺利进行方面具有无可替代的重要作用。但是由于取保候审制度在立法上的不完善和当前我国诉讼理念滞后等原因，导致取保候审的适用在司法实践中遇到了诸多问题。本文从当前我国取保候审制度的立法现状，取保候审作为强制措施的原因分析，提出了完善和健全取保候审制度的几点建议。
关键词：取保候审；司法实践；原因分析
取保候审是指公检法三机关在刑事诉讼中，依法责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或交纳保证金，以保证犯罪嫌疑人、被告人不逃避侦查、起诉和审判，并随传随到的一种非羁押性强制措施。刑诉法在强制措施一章中用了9个法律条文对取保候审作了规定，可见取保候审在刑诉法体系中的重要性。与国外的保释制度相比，中国的取保候审制度有其自身的特点。在借鉴国外先进经验与制度的同时，必须立足我国基本国情，结合现阶段我国司法实践，探索出一套适应中国刑事诉讼活动的取保候审制度。
一、我国取保候审制度的立法现状
（一）取保候审的适用条件和范围弹性过大
根据刑事诉讼法第64条的规定，适用取保候审条件的有以下几种：一是可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;二是可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的;三是患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的;四是羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。虽然修改后的刑诉法在96年刑诉法的基础上增加了三、四两款，更好地体现了取保候审制度的人性化和对嫌疑人、被告人权益的保障。但是，在司法实践中，办案人员对刑诉法中适用取保候审的前两款规定却难以认定和把握。从司法目的出发，凡是被立案侦查的嫌疑人、被告人都有可能被判处管制、拘役或者独立适用附加刑和有期徒刑以上的刑罚，从无罪推定等现代刑事诉讼的基本原理出发，任何未经法院判决的嫌疑人、被告人都应推定为无罪[1]，办案人员却又不可能事先知道法院的判决结果。因此，办案人员在实际操作中就难以认定和把握。
按照立法条文的表述，刑诉法第64条中前两款的规定都符合取保候审的适用要求，而对于可能判处无期徒刑、死刑的嫌疑人、被告人则不能适用取保候审。也就是说，除了可能判处无期徒刑、死刑的嫌疑人、被告人，其他嫌疑人、被告人都有适用取保候审的可能性，包括所有判处有期徒刑的嫌疑人、被告人，这不能适应我国当前司法实践的需要。另外，在可能判处徒刑以上刑罚和对患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，如果对嫌疑人、被告人采取取保候审，需要判断或预见嫌疑人、被告人的“社会危险性”。然而刑事诉讼法以及相关的司法解释并未对“社会危险性”这一特定概念以及发生这一概念的客观标准作明确的规定。在实际操作中，这使得对“社会危险性”的解释权基本归于承办案件的司法人员。因为没有明确的规定和统一的标准，承办人员可以根据案件的需要、办案经验和自身的执法理念决定犯罪嫌疑人、被告人是否符合“社会危险性”条件，而且不需要为此作出解释和提供证明。这就可能导致相同的案件，不同的司法人员承办会出现截然不同的结果，为个别办案人员办理“关系案”、“人情案”提供了便利，为司法腐败提供了制度空间，严重影响了执法严肃性和司法机关的公正形象。
在我国司法实践中，司法机关采取取保候审多数是因羁押期限届满，案件尚未办结或需要逮捕而证据不足的，而较少对“可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑和可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的”这两种符合条件的进行取保候审。虽然修改后的刑诉法已经废除了96年刑诉法第六十五条规定：“对需要逮捕而证据不充足的，可以取保候审”这一取保候审的适用条件，但很多司法机关仍然将其作为取保候审的重要依据，几乎与修改后刑诉法在取保候审适用条件上增加的“羁押期限届满，案件尚未办结、需要采取取保候审的”同等并重。其主要原因有：一是承办案件的司法人员对刑诉法中取保候审适用条件第一、二款规定难以认定和把握；二是刑诉法修改以来，不断强化执法办案安全责任，落实“谁办案，谁负责”和“谁领导，谁负责”的办案安全责任追究机制。在基层的司法工作中，对嫌疑人、被告人取保候审，办案人员要承担较大的风险，被取保候审人如果发生潜逃、自杀或者是发生社会危害性时，不但会影响办案人员的考评成绩、职务升迁等，甚至可能被开除职务。因此，办案人员“承接”了许多被取保候审人的风险，这自然会影响到办案人员职业心理和职业行为进行保守主义的选择[2]，一些基层司法机关和办案人员普遍存在着“宁可办不成案，也不能办错案”的执法办案思想，不敢轻易采取取保候审措施。三是法治宣传力度的不断加大，扩大了群众知法度的外延，人民群众的法律意识越来越高。相应地，嫌疑人、被告人规避法律惩处的方式越来越多，反侦查能力越来越强，加之现代科技强侦的技术、设备的发展和更新跟不上侦查的实际需要，这就给办案人员在调查取证时带来了很大的困难，导致案件不能如期办结。这也是大多数司法机关“亲睐”因羁押期限届满，案件尚未办结或需要逮捕而证据不足时采取取保候审的一种司法无奈
（二）保证金限额不明确。
我国刑诉法第66条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或交纳保证金。”本条只是笼统的规定了被取保候审的嫌疑人、被告人应当提出保证人或交纳保证金，并未规定保证金的上下限和收取保证金的客观标准。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部和国家安全部联合下发的《关于取保候审若干问题的规定》第5条规定：“采取保证金形式取保候审的，保证金的起点数额为一千元。”这也只是规定了保证金的下限，没有规定保证金的上限，保证金具体应收多少，没有一个明确的规定和参照标准，完全由执法机关自行决定，为办案人员提供了操作空间，有可能使得应该被取保候审的嫌疑人、被告人因交纳不出过高的保证金而不被取保候审，且同一地方，公、检、法三机关的执行情况也不一样，严重影响了司法的公正性和权威性。
（三） 保证形式单一 。
根据《关于取保候审若干问题的规定》第4条的规定，对犯罪嫌疑人、被告人决定取保候审的，应当责令其提出保证人或交纳保证金，但又不能同时使用保证人保证和保证金保证。这就从制度上规定了对犯罪嫌疑人、被告人决定取保候审的，只能采用单保制。如果采取保证金保证，由于《关于取保候审若干问题的规定》是在1999起施行的，十几年来我国经济的快速发展和物价的不断攀高，1999年的一千元与如今的一千元已经没有可比性，如今将保证金的起点数额规定为一千元，根本不能约束被取保候审的嫌疑人、被告人自觉履行法定的义务，也就起不到保证的作用。如果采用保证人保证，保证人是否履行保证义务很难确定。大多数保证人是犯罪嫌疑人的近亲属，受中国几千年封建传统和亲情伦理影响，这些人很难做到大义灭亲，可能一边教唆和掩盖其逃跑，一边向执行机关报告。如果被取保候审人违反刑事诉讼法第56条的规定，而保证人没有及时向执行机关报告的，根据《关于取保候审若干问题的规定》第16条的规定，对保证人处一千元以上二万元以下罚款，这款规定的罚款弹性过大，且在目前司法实践中，罚款起点数额仍然过低，而且又不能以玩忽职守罪这一针对国家工作人员的特定罪名对没有履行法定义务的保证人追究其刑事责任。因此，对保证人就很难起到约束作用，其对被取保候审人的监督也就往往流于形式。
（四）法定期限模糊、容易产生歧义。
刑事诉讼法第77条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过十二个月···”，这“十二个月”是公、检、法三机关适用取保候审的“共同期限”，还是各机关单独适用的时限[3],这在司法实践界和法学理论界中存在较大的争议。学者和专家认为，从立法原意和保障被诉人权益出发，对同一犯罪嫌疑人、被告人不得采取重复取保候审措施，“十二个月”应该是公、检、法三机关适用取保候审的“共同期限”。然而在我国司法实践中，特别是笔者所在和所了解的司法机关，为了办案的需要，普遍将 “十二个月” 理解并应用为各机关单独适用的时限。这样一来，公检法三机关就可能对同一犯罪嫌疑人重复取保达三年之久，甚至更长。这种模糊的规定，容易产生歧义，导致在实践中执法人员各执己见、做法不一，不利于司法工作的顺利推进。
二、我国取保候审作为强制措施的原因分析
取保候审应当如何定位，取保候审制度应该如何改革、朝什么方向发展，我国法学理论界和司法实践界对这个问题进行了长期而深入的探讨。多数法学理论学者与专家认为，我国应当借鉴英美国家的保释制度改革取保候审，使取保候审成为被追诉人享有的一项权利，从而发挥权利保障的功能。以后取保候审制度也应该是朝着这一方向发展，使“权力本位”向“权利本位”转化，把取保候审作为被追诉人的一项基本权利，而不是国家权力[4]。当然，笔者也同意这种观点，这无疑更加体现了我国取保候审制度的“人性化”和符合国际人权公约的精神，从而使我国取保候审制度顺应国际法制形式的发展，与有关的国际性法律接轨。但是，这只是我国今后取保候审制度改革和发展的一个方向，真正要将取保候审作为被追诉人享有的一项基本权利而被纳入现有法律体系中，还需要很长的一段路要走。
首先，虽然取保候审作为被追诉人享有的一项权利已被英美国家，甚至大多数法治国家的认可，有关国际性法律文件也予以确认。譬如，1965年联合国《公民权利和政治权利国际公约》第9条第3款规定：“等候审判的人被监禁不应作为一般原则，但可规定释放时应保证在司法程序的任何其他阶段出席审判，并在必要时听候执行判决。”联合国人权委员会也明确指出：“审判前的羁押应是一种例外，并尽可能短暂。”1988年12月联合国大会通过的《保护所有遭受任何形式羁押和监禁的人的原则》第39条也规定了除特殊案件外，取保候审应是被追诉人享有的一项权利。但是将取保候审认可为权利的都是法治国家，他们有着成熟完善的法律体系，我国与这些国家相比，法律体系尚不健全，加之我国国情和文化地域的差异，使我国现阶段将取保候审作为被追诉人的一项权利在司法实践中有很大的困难。
其次，就我国现行法律，只能将取保候审作为一种强制措施，而非是一种权利。将取保候审定位为强制措施是我国立法的一贯主张，修改后的刑诉法删除了96年刑诉发中的第52条规定：“被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属有权申请取保候审。”取消了取保候审这一措施的权利性质，明确了取保候审是与拘传、监视居住、刑拘、逮捕相并列的一种强制措施，把取保候审看着是嫌疑人、被告人享有的一项权利从立法上推翻和否定，嫌疑人、被告人享有一定条件下不受审前羁押的权利也就不复存在。只有办案机关根据案件需要，对符合适用条件的嫌疑人、被告人，在不影响刑事诉讼活动顺利进行的情况下对其采取取保候审。虽然这变相的扩大了办案人员的自由裁量权，可能导致取保候审的权利滥用，为司法腐败提供了制度上的空间。但可以通过建立和完善嫌疑人、被告人法律救济途径来约束司法人员的执法随意性。
再次，把取保候审作为嫌疑人、被告人享有的一项权利与现行法律是相矛盾的。我国刑诉法把取保候审明确规定为一种强制措施，与拘传、监视居住、逮捕等强制措施一样是需要执法机关强制执行的。试问既然是一项权利，那么还需要强制执行吗？所以如果把取保候审作为一项权利，则在一定程度上产生了立法的不合逻辑性，显然也不符合现代刑事诉讼理论。这就需要修改现行法律中的相关规定，使之适应将取保候审制度作为一项权利这一根本性转变。但这必须是一个循序渐进的、伴随着法律体系的逐步完善和健全而实现的一个过程，因此在我国现阶段将取保候审作为权利从理论上是不现实的，也是不成熟的。
最后，在我国现阶段，将取保候审作为嫌疑人、被告人的一项权利，大量对嫌疑人、被告人采取取保候审在司法实践中会遇到很多的困难和阻碍。一是有相当一部分嫌疑人、被告人对现行的法律条文比较了解，知道怎样才能规避法律的制裁或减轻处罚，同时对施行法律的初衷的理解和对自身犯罪后的认识却远远不够。因此，这些嫌疑人、被告人被取保后就可能打击报复举报人和证人，威胁证人翻供、毁证，或者潜逃、自杀，逃避司法机关的侦查和审判，甚至可能“拉关系、讲交情”，试图干扰司法公正、扭曲犯罪事实。二是我国对被取保候审人的监督制约机制尚不健全，只是笼统的规定了取保候审由公安机关执行，具体由取保候审的嫌疑人、被告人居住的派出所民警承担。但由于地方派出所警力不足，承担的职能又比较多，无暇顾及被取保候审的嫌疑人、被告人，难以形成有效的监督制约，对被取保候审的嫌疑人、被告人的监督制约也就成了纸面上的规定。三是对嫌疑人、被告人大量采取取保候审，势必会造成被取保候审的嫌疑人、被告人发生潜逃，办案机关就不得不对潜逃的嫌疑人、被告人进行追逃，这就会增加办案经费，耗费大量的人力物力财力，加重国家财政负担，甚至会损害司法机关的形象和权威。
三、健全和完善取保候审制度的几点浅见
1、进一步明确取保候审的适用条件和法定期限。办案人员只知道承办案件的起因、过程和造成的后果，而不知道法院的最终判决结果。因此，在刑诉法的司法解释中，应对取保候审的适用条件和范围作出更为明确的规定，重点从案件的性质、复杂程度、造成的损失和社会危害性等办案人员熟知的环节考虑，制定一个适用取保候审的客观标准，明确“社会威胁性”的定义，并规定哪些情形不能适用取保候审，譬如，（1）累犯、惯犯和同类前科重犯；（2）犯罪集团的主犯；（3）贩卖毒品犯和黑恶势力犯；（4）曾在取保候审期间逃避或者其他妨碍刑事诉讼行为的；（5）重大经济犯及危害国家安全犯；（6）一人犯有数罪的；（7）涉嫌强奸、故意杀人和抢劫等重大案件的犯罪嫌疑人；（8）流窜作案的····
取保候审的法定期限，是一项关于取保候审制度是否完善的关键因素。对于新刑事诉讼法第77条中规定的公检法三机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过十二个月，应当加以明确。笔者认为，这 “十二个月”应该理解公检法三机关适用取保候审的共同期限，建议将刑诉法第77条修改为：“人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审的总时间最长不得超过十二个月···”这样不仅保障了被诉人的权益，体现了我国立法的“人道主义”精神和符合了国际人权公约精神，更能促进司法机关加大办案力度和速度，尽早结案，提高办案效率。
2、明确取保候审保证金限额和增加取保方式。保证金作为取保候审的保证方式之一，目的是约束犯罪嫌疑人、被告人的行为，使其能够在被取保候审期间自觉遵守相关的规定，不逃避侦查、起诉和审判，保证诉讼活动的顺利进行。因此，保证金数额的高低就成了能否约束被取保候审人的关键因素。根据我国近几年的司法实践证明，保证金数额过高，会造成符合取保候审的嫌疑人、被告人因交纳不起高额的保证金而被继续羁押，然而以目前人们的生活水平，又不能过低，否则交纳保证金就起不到约束作用，保证金也就失去了意义。为了适应我国司法实践发展形势的需要，建议最高人民法院在刑事诉讼法的司法解释中明确规定保证金的上限并根据案件的性质和可能判处的罪行制定收取保证金的客观标准，此外，应提高最高人民法院、最高人民检察院、公安部和国家安全部联合下发的《关于取保候审若干问题的规定》第5条规定的保证金起点数额。
在目前我国个人信用普遍缺失，保证人保证不力和保证金难以真正起到保证作用，如果嫌疑人、被告人发生潜逃，追逃不易且成本较高，执法人员忌惮于此而造成的取保候审率偏低的情况下，增加取保方式则在一定程度上扩大了取保候审的适用率，适应了当前司法实践发展的需要。一是实行单双保混用制，采用单双保混用制，符合了不同层次的需要。对于那些犯罪情节较轻，影响较小或者是属于过失性犯罪的，以及外地人员和家庭条件确实困难的，仍可以适用单保制，而对于那些犯罪情节较重，影响比较恶劣，且又符合取保候审条件的，则要采用双保制，甚至同时实行财物保证制。这样虽然对某些申请取保候审人提出了更高的要求，但也一定程度上增加了保险系数而有利于提高取保候审的适用率。二是增设保证人保证金制度[5]，在保证人违反保证义务又难以追究其法律责任的情况下，让保证人在个人保证的同时拿出一笔保证金为个人履行保证义务作担保，如果违反就将其抵扣罚款，这样就将保证人的法律责任和经济利益连在了一起，促使保证人更加积极的履行保证义务。三是增加财物保证制，在嫌疑人、被告人符合取保候审条件，而又交纳不起保证金和找不到保证人的时候，就可以采用财物保证制，使用财物来抵押保证金。对于那种犯罪情节较重，采用双保制都不足以保证其能履行法定义务的时候，则应该同时使用财物保证制，把当事人的房产证或其他有价证劵作为实物作为担保。
3、完善对取保候审人的监督制约机制。我国法律规定，对被取保候审的嫌疑人、被告人由属地派出所执行。但由于我国基层派出所警力不足，职能较多，加之有些被取保候审人在边远的山区，具有很大的随意性和不确定性。因此，对取保候审人的监督也就流于形式。因此，我国有过多起被取保候审的犯罪嫌疑人发生潜逃，逃避侦查、起诉和审判的先例。造成这一后果，既有立法的疏漏，也有执法的懈怠。笔者认为，要保证犯罪嫌疑人不逃避侦查和审判，使诉讼活动能够顺利进行，不能光靠犯罪嫌疑人交纳的保证金或提供的保证人，司法机关必须有一套完善的监督制约机制。一是被取保候审的犯罪嫌疑人应定期到属地派出所或决定机关登记，报告自己的行踪。二是司法机关要制定提请边控工作规定，对取保候审的犯罪嫌疑人要及时通知省边防总队边控。省公安边防总队要成立边控工作小组，开辟提请边控绿色通道，对人民检察院和人民法院提请边控的犯罪嫌疑人要及时实行边控，不予办理出入境手续。三是司法机关除要求犯罪嫌疑人上交护照和驾照等证件外，还应上交身份证等能证明身份的有效证件，由居住地所在的市和县公安机关出具临时身份证明，且只能在所居住的市或县使用。四是建立协作联动机制，全国司法机关应建立一个犯罪嫌疑人在取保候审期间的协作联动机制，对于没有上交驾照和身份证的嫌疑人，应备案登记，由公安机关通知本地车站、宾馆、高速路出入口等值班人员，一旦发现犯罪嫌疑人系外市、县籍或准备逃往外市、县时，不卖给其车票或不让其通行并及时通知执行机关。五是执行机关应成立执行取保候审的部门，指派专人负责，且负责人在取保候审期间不定期的对被取保候审人进行核查。六是改革和完善身份证明制度，虽然现在使用的二代身份证采用了比较先进的物理防伪和数字防伪，在大多数情况下能够满足广大群众的需求，但由于近几年科学技术的发展，假身份证越来越仿真，以及身份证报失申请重领后，旧证并不会自动失效，拾得人可以继续使用，因此，一人拥有并使用多个身份证也就不足为奇了。另外，许多用证单位只检查身份证本身是否真实，却疏忽了身份证是否与持证人‘人证同一’。这也就意味着犯罪嫌疑人即使上交能证明身份的所有证件，也能用假身份证或他人身份证出入所在市、县，甚至是出境，且比使用本人身份证更加方便。这给执行机关在取保候审期间对被取保候审人的监督和约束带来了很大的困难。因此，笔者认为，我国应改革和完善身份证明制度，在现有身份证中录入指纹信息或者是建立覆盖全国的指纹识别系统，这样能够有效解决 ‘人证同一’性快速认定问题，用证单位可以通过机读或指纹认证更加快速、准确地甄别犯罪嫌疑人的身份，有效防范犯罪嫌疑人利用假身份证或冒用他人身份证出入所在市、县，逃避侦查和审判行为的发生。
4、建立健全嫌疑人、被告人法律救济机制。在我国，是否同意取保候审是公、检、法三机关单方面决定的，决定权完全掌握在司法机关手中，对嫌疑人、被告人在取保候审中是否有获得程序性救济权利，刑诉法未作规定。司法机关对取保候审同意与否的原因和理由，被执行人并没有知情权，并且对不同意取保候审持有异议时，也没有复议申请和向法院上诉的权利。辩方的权利被虚置华。因此，笔者建议，我国应借鉴英国保释法修改我国取保候审制度的相关规定，在作出取保候审决定之前，决定机关应举行听证会，邀请本地区上级或同级司法机关的纪检人员、人民监督员、犯罪嫌疑人法定代理人及律师参加，聆听犯罪嫌疑人的辩解，接受外界的监督，保证取保候审决定公平、公开、公正作出。同时，司法机关拒绝取保候审时，应当明确告知其正当的理由，允许犯罪嫌疑人、被告人寻求救济，并赋予申请人复议申请和法院上诉权。
四、结语
目前，我国取保候审适用率普遍偏低的情况下，仍有不少司法机关把取保候审当作“香饽饽”，究其原因，这些司法机关的执法人员并非理解了取保候审的真正涵义，贯彻“少押”政策，扩大取保候审的适用率，而是把取保候审当作是案件因证据不足，需要停止诉讼的一种“变相”的结案方式[6]，或者当作是因害怕逮捕错误造成错捕赔偿的一个“台阶”。因此，在修改和完善取保候审制度及其相关的法律法规，使之适应当前司法实践形式需要的同时，还必须加强司法人员的在执法观念、业务能力和职业素养方面的培训，适应新形势下司法工作发展的需要。我国法律体系只是根据大多数地方司法实践需要和新发生的突出司法问题而不断完善的过程，它不可能完整，更不可能覆盖所有出现的司法问题。这就要求司法人员在承办案件时，要综合考虑本地方的经济发展、社会关系、民族风俗、文化特征及案件性质，遵循“以人为本，惩防教相结合”的方针，以促进本地区的法治建设、平安建设、和谐社会建设为目的，以司法工作服务人民、服务社会、服务经济发展大局为根本出发点，深刻理解和领会“立法为公、执法为民”的重要涵义，灵活应用法律，公正行使人民赋予的权利。
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作者单位：贵州省毕节市纳雍县人民检察院