司法实践中，经常会遇到漏罪的法律适用、时间节点认定以及是否构成累犯等问题。囿于法律规定的原则性、抽象性，司法实践中具体案件的复杂、多样性，加之立法和司法解释尚未完善，刑法理论界和实务界认识不一，存在争议。为此，有必要加以探讨，以厘清相关问题，进而推动法律正确适用，维护法律权威和司法公信。

　　漏罪的处理应区分具体情形，不宜一概而论

　　《中华人民共和国刑法》第七十条规定，“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”可见，对于判决宣告以后，刑罚执行完毕以前时间段发现漏罪的，实行“先并后减”的数罪并罚处罚原则。然而，司法实践中除上述情形之外，还存在大量的刑罚执行完毕以后发现漏罪的情形。对于漏罪，从有罪必究的刑法理念及刑法所保护法益的立法本意角度考量，只要未超过法定追诉时效的，就应予以刑法评价，依法追诉。前罪刑罚已经执行完毕的，并不能替代漏罪的刑罚执行，否则无法全面评价犯罪行为。

　　问题在于对漏罪如何适用法律，是依据我国刑法的有关规定进行数罪并罚还是单独量刑，存在着不同观点。有的认为，从有利于被告人原则角度考量，应按照数罪并罚的处罚原则，前罪和漏罪的实际刑罚应在总和刑期以下。有的认为，原刑罚已执行完毕，仅对漏罪单独量刑即可。数罪并罚是解决法院在裁判时如何处理宣告刑罚和尚未执行完毕的刑罚之间的关系问题。数罪并罚的前提是数罪的刑罚均未执行或未执行完毕，而将已经执行完毕的刑罚作为数罪并罚的适用对象不符合法律规定。对此，笔者认为，应具体情形具体分析，不能一概而论。

　　司法实践中，导致漏罪未与判决罪行一并处罚的原因比较复杂，既有罪犯未能主动如实供述的因素，也有不同区域司法机关相互之间信息不畅通、案件移送并案处罚协调机制不健全等原因。对于行为人不如实供述，导致犯罪事实未被发现的，此情况下，基于行为人对漏罪被发现存在侥幸心理，未履行向司法机关如实供述犯罪行为的客观义务，不具有认罪悔罪表现，主观恶性和人身危险性仍不小，应单独追诉，以体现刑罚严的一面。对于行为人已如实供述，出于非自身原因而没有并案审判的，则以数罪并罚为宜，以体现刑罚宽的一面，具体理由主要如下：

　　其一，刑罚的正当性是数罪并罚正当性的基本渊源。刑罚的正当性依据在于以报应刑为主，以预防刑为辅，既要考量满足因果报应的正义要求，也要为了实现刑罚的预防功能。一般来讲，数罪并罚制度是对犯罪分子实行量刑的一种“福利”，通过一定的原则和方法对刑罚总量进行限制。对漏罪适用数罪并罚，让罪犯享受到刑罚减让，使其感受到司法的温度，积极接受教育改造，让潜在犯罪人看到犯罪的后果，让社会公众看到法律的公正，更有利于实现刑罚的特殊预防和一般预防目的。

　　其二，刑法条文之间协调性的应有之义。我国刑法第七十条规定的判决宣告后刑罚执行完毕前发现漏罪的并罚；第七十一条规定的判决宣告后刑罚执行完毕前又犯新罪的并罚。由于漏罪和新罪二者所反映的行为人的人身危险性不同，立法者应予以区别对待，主要体现在两个方面：一方面，采取的并罚方式不同，漏罪是“先并后减”，而新罪“先减后并”，前者的并罚方式处罚轻于后者。另一方面，发现犯罪的时间要求不同。对于漏罪，发现的时间要求在刑罚执行完毕以前；而对新罪的发现时间没有限制，只要行为发生在刑罚执行完毕以前即可。我国刑法第六十一条规定，对犯罪人决定刑罚时，应根据犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度来判处。从罪刑均衡要求来看，行为人的人身危险性是量刑层面的重要考量因素，人身危险性大的，刑罚要重于人身危险性小的犯罪。如果对人身危险性小的漏罪不数罪并罚，而对人身危险性大的新罪适用数罪并罚，容易造成罪刑失衡，导致刑法条文之间的不协调。

　　其三，有利于实现较好的办案效果。高质效办好每一个案件，是坚持中国特色社会主义法治道路的必然要求，是为大局服务、为人民司法、为法治担当的基本载体和重要抓手。司法机关在处理个案时，不能拘泥于法律的机械适用，而应综合考虑法理和情理等因素，在二者之间寻求最大平衡点。这样，司法裁判的结果才能被公众接受和认同，司法的权威和公信力才有坚实的社会基础。对于罪犯已如实供述漏罪，由于自身以外的因素没有并案处理的，让其承担不能适用数罪并罚的不利后果，有损司法公正。一般来说，并罚比不并罚对被告人有利，如单独追诉，因不受限制加重原则的约束，就会造成对同样的行为受到不同的刑罚，变相加重被告人的刑罚。这从社会公众的朴素正义观看，难以接受。

　　界分漏罪发现的时间节点，应以侦查机关立案侦查的时间为准

　　准确界分漏罪发现的时间节点，直接关系到漏罪的适用程序和被告人的刑期长短等切身利益。目前，我国刑法和相关司法解释对发现的认定时间标准未作出具体规定，理论界和实务界存在不同理解和认知。有的观点认为，从全面评价犯罪行为的角度出发，对发现应作宽泛解释，只要办案机关发现漏罪的线索证据即可；有的观点认为，从有利于保护罪犯的人权保障看，漏罪的发现要符合提起公诉的事实清楚，证据确实、充分之标准；还有的认为既不宜过宽，亦不能过严，掌握了漏罪事实的相应证据，符合启动追诉的立案标准即可。

　　何谓“发现”，根据汉语词典对“发现”一词的释义，发现，是指经过探索研究认识或找到前人没有认识或看到的事物或规律。从侦破案件的诉讼规律看，从案件线索到查证属实，是一个动态过程，既包含侦查取证的过程，也包含最终通过证据指向犯罪嫌疑人实施犯罪行为的结果。发现的时间节点不宜过早，以发现行为人有作案嫌疑为节点不够严谨。司法实践中从发现线索到立案仍有一定距离，并不是所有的线索最终都立案侦查。反之，时间节点亦不宜过晚，以侦查终结、移送审查起诉为节点，则略显严苛，不利于漏罪的司法裁判；而以立案为时间节点既符合刑事案件诉讼侦办过程，也有利于及时惩治漏罪。

　　需要注意的是，实践中还存在“以事立案”的情形，由于侦查机关立案时只是说明有犯罪事实发生，但并未明确或锁定犯罪嫌疑人，此时还不能认定为“发现”，只有通过后续侦查取证，通过收集的证据能够锁定具体明确的犯罪嫌疑人之时，才是“发现”认定的节点。

　　漏罪是否构成累犯，以行为发生时间和立法本意综合考量

　　根据我国刑法第六十五条的规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。据此，作为累犯认定对象的条件是发生刑罚执行完毕或赦免5年内犯罪行为，即新罪；而漏罪则是发生在前罪刑罚执行完毕或者赦免之前。漏罪强调的是“漏网之鱼”被“发现”，累犯则关注实施新的犯罪，即“再犯”。

　　对于多起犯罪未被并案审判，而对该犯罪的认定为漏罪还是新罪，影响到累犯的认定。如张某2017年3月因犯盗窃罪被判刑有期徒刑10个月，2020年1月张某又因犯寻事滋事罪被判处有期徒刑1年。2024年3月，张某两起漏罪被发现，分别为2015年诈骗2万元和2019年抢劫1万元的犯罪事实。因2015年诈骗罪的犯罪行为在2017年盗窃罪和2020年寻衅滋事罪刑罚执行完毕之前发生的，不符合累犯认定的时间条件，故不能认定为累犯；2019年构成的抢劫罪对于2020年犯的寻衅滋事罪而言，系漏罪。对在2017年盗窃罪来说是新罪，在此如何认定？是以第二次犯的寻衅滋事罪为节点，还是以第一次犯的盗窃罪为节点？如以第二次为准，不构成累犯；如以第一次为准，则构成累犯。

　　笔者认为，应以第一次盗窃罪时间节点认定为新罪，构成累犯。理由主要有以下几个方面：其一，从犯罪行为发生的时间顺序上看，抢劫行为发生在盗窃罪之后，系新罪，时间条件上属于刑罚执行完毕5年之内，认定累犯符合立法本意，也容易为社会公众所接受理解。其二，张某在盗窃罪执行完毕后再次犯罪，表明行为人的主观恶性和人身危险性较大，有从严惩治的必要。反之，如以第二次寻衅滋事为准，评价为漏罪进而不认定累犯，则不利于惩治犯罪，不符合罪刑相一致原则。

　　总而言之，漏罪的处理准确与否不仅事关行为人的切身利益，也事关社会的公平正义。司法办案中，要秉持客观公正的立场，坚持依法惩治犯罪和保护当事人合法权益双轨运行，做到罪罚相称，罚当其罪，全面准确评价每一起犯罪行为，不枉不纵，以保障法律的统一正确实施，努力实现办案的政治效果、法律效果和社会效果相统一。

　　（作者单位：天津市检察官学院）